《财经法学》2023年第1期要目，大力支持青年学子！

法研在线 2023-03-25

《财经法学》2022年第6期要目
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《财经法学》2022年第1期要目

《财经法学》2021年第6期要目概览

《财经法学》2021年总目录

来源：财经法学

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有限公司股权对外转让时的同意权之存废——兼评《公司法（修订草案二次审议稿）》第84条

董伟

北京市第一中级人民法院民三庭法官

【内容提要】由于现行《公司法》第71条所规定的有限公司股权对外转让时的同意权制度存在诸多问题，此次《公司法（修订草案）》一二审稿都已将其删除。追根溯源，我国有限公司股权对外转让时的限制模式主要是立法移植的产物。由于多重移植，加之立法技术粗糙，1993年《公司法》的相关制度便存在诸多问题，而2005年《公司法》修改时相关问题并未得到解决，反而进一步加重，且偏离了正确的方向。问题的关键在于应认识到同意权的行使主体应为公司，而不是股东个人，相应地，只有“公司同意权”，不存在所谓的“股东同意权”。在此基础上，应当保留同意权，并进行制度优化。

【关键词】股权对外转让同意权同意权的行使主体法律移植

授权资本制中不当发行

停止请求权的建构与行使

李卓卓

清华大学法学院博士研究生

【内容提要】《公司法(修订草案二次审议稿）》对授权资本制下不当发行的规制有所不足，后续修订应强化股份发行的事前规制。不当发行停止请求权是股东的保护性请求权，基于减少代理成本、禁令救济经济效率、股东权利的合同理论以及少数股东保护等正当性基础，应当在《公司法》中增加不当发行停止请求权。规制不当发行需兼顾公司融资与股东权利保护这两项价值，股东行使不当发行停止请求权需满足不当发行与股东遭受损害两要件，同时应规定股份发行之前董事的通知义务，尤其当特定认购人可能取得公司控制权时，董事会应事前向股东通知认购人的信息。《公司法》通过不当发行停止请求权事前规制不当发行，有助于强化授权资本制的体系效应与法律确定性。

【关键词】投权资本制股份发行不当发行股东权利保护停止请求权

税权均衡：算法决策对纳税人权利的冲击与回应

杨小强

中山大学法学院教授

中山大学法律经济学研究中心主任

王森

中山大学法学院博士研究生

【内容提要】算法决策正成为“互联网+税务”以及智慧税务建设的一部分，一方面它提升了税收征管的效率，另一方面受算法规则不透明、“黑箱”属性以及难于解释等因素的影响，国家税权呈现扩张趋势。纳税人的基本权利，如知情权、陈述与申辩权以及救济权在一定程度上受到侵害。我国《个人信息保护法》规定了自然人对算法的解释权，但这在税收征管领城因双方主体地位不平等而难以直接适用。为此，可以引入税权均衡理论，考量如何在算法自动化决策场景下，平衡纳税人税权与国家税权的关系，并通过权利制约权力、权力制约权力、纳税人救济制度三个方面对其进行回应。

【关键词】税务算法自动化决策纳税人权利税权均衡

公平竞争原则下数字平台治理

的规则补正

孙晋

武汉大学法学院教授

竞争法与竞争政策研究中心主任

蔡倩梦

武汉大学法学院博士研究生

【内容提要】数字经济领域的不规范竞争对平台治理带来挑战。数字平台的外部竞争监管规则与内部自治规则皆有待补正，其内部复杂性和外部发展现实都需要治理规则回归公平竞争。平台治理面临着创新和公平竞争难以协调、平台双重身份之问边界模糊的困局，由此带来挑战。应当融入积极的包容审慎、秉持多方主体共同参与并兼顾内外部治理规则协同的补正思路，维护平台治理的公平竟争。在公平竞争原则的指导下，通过完善数字平台的外部竞争监管规则、规范平台内部自治规则，共同补正数字平台治理规则，并建立健全成效保障机制，维护数字平台的治理成果。

【关键词】公平竞争原则数字平台治理竞争监管规则平台自治规则

自动化行政中算法的法律控制

王宾

北京大学法学院博士研究生

【内容提要】自动化行政中的算法可分为转译型算法和自我学习型算法。算法的运用面临合法性危机：处于私主体地位的算法设计师将法律语言转译成机器语言时会嵌入自身的判断，带来改写法律的风险；算法决策有时在事实上超出法律授权范围，且缺乏畅通的救济机制。算法的合法性控制方式应与算法类型适配。针对转译型算法，需结合算法的性质以及技术特点，从转译主体、所译法律的明确性、转译过程的透明度等方面施以控制。针对自我学习型算法，首先应当确立“民主一科学” 的合法性框架，其次应当从建立算法信任的角度，围绕保障公众主体地位和算法科学性对算法进行控制。

【关键词】自动化行政形式合法性行政民主行政科学算法信任

《民法典》概括条款的识别标准

与类型构造

刘亚东

首都经济贸易大学法学院讲师

【内容提要】民法学界对于概括条款的认识存有分歧，至今仍无共识。精准界定概括条款必须遵循“形式特征+实质功能”双重标准。形式特征为不确定性、要求价值补充、不可直接涵摄以及结构上的兜底性；实质功能为接受援引、灵活适应以及授权。遵循此标准，《民法典》中存在微观层次、中观层次以及宏观层次三类概括条款。微观层次的概括条款可称之为小概括条款，调整的是民法中的某一条规范，作为某一条款的兜底条款；中观层次的概括条款可称之为中概括条款，调整的是《民法典》中的某一分编，作为某一分编的兜底条款；宏观层次的概括条款可称之为大概括条款，作为整个《民法典》的兜底条款。三类条款均是转介条款，均适用案例群方法，但是由于各类条款解决问题的不同，形成各自案例群所转介的因素也遵循从微观到宏观的原则。

【关键词】小概括条款中概括条款大概括条款《民法典》

《民法典》违约精神损害赔偿条款的司法适用——基于《民法典》生效后202个案例的实证考察

许素敏

上海交通大学凯原法学院博士研究生

上海交通大学中国法与社会研究院研究助理

【内容提要】《民法典》第996条系真正的违约精神损害赔偿条款，该条规定的精神损害赔偿属于违约责任，守约方可直接在违约之诉中主张精神损害赔偿，而无需再绕道侵权之诉。违约精神损害赔偿不以守约方的人格权遭受侵害为前提条件，也适用于其他可能导致合同当事人精神利益受损的情形。违约精神损害赔偿适用的合同类型应以可预见性规则作为判断标准，从“合同目的与当事人精神利益紧密相关”“合同标的物具有情感价值”“合同与人身安全密切相关”三个维度判断具体合同纠纷是否可以适用违约精神损害赔偿。

【关键词】违约精神损害赔偿违约责任精神利益人格权

预售房抵押预告登记之优先受偿论

国凯

武汉大学法学院博士研究生

【内容提要】就预售房抵押预告登记是否具有优先受偿效力，既有学说与实务多持否定态度。但否定说未注意到银行于诸多情形无法办理抵押登记，且若开发商完成首次登记后仍承担保证责任，颇为不公。此外，一味要求银行完成抵押登记亦将招致诉累、浪费司法资源。新近《担保解释》第52条转而持肯定立场，可堪赞同。抵押预告登记与抵押登记之利益状态类似，既通过抵押合同体现当事人意思自治，亦经由登记公示保护交易第三人利益，故肯定优先受偿具有正当性。无权处分说可为肯定立场提供教义学支持。预告登记时购房者并无设立抵押之处分权，而作为所有权人之开发商已作出事前同意，从而处分权瑕疵得以补正。基于处分权瑕疵补正之溯及力，此优先受偿效力溯及至预告登记之日。银行如欲基于抵押预告登记优先受偿，应满足开发商完成首次登记之要件，但90日失效期间之限定并无必要。

【关键词】抵押预告登记优先受偿所有权预告登记抵押登记无权处分

经营者集中非剥离救济的执行与监督

赵莉莉

对外经济贸易大学法学院博士研究生

【内容提要】剥离救济和非剥离救济是经营者集中救济常见的分类方式。从救济实施角度而言，剥离救济和非剥离救济并无优劣之分，从救济设计、义务人、执法机构、监督强度或市场参与者角度看，剥离救济并不比非剥离救济具有天然优势。非剥离救济监督难度较大的原因主要在于难以形成统一的标准和做法，也没有成熟的经验可循。目前，常用的非剥离救济有保持独立性、保证供应、不得捆绑搭售、保证互操作性、开放救济等各种类型，不同类型的救济措施在执行中都具有自身特点。要不断加强对非剥离救济监督经验的总结，可以通过全面提高救济措施的可操作性、灵活运用各种监督手段和方式、充分发挥投诉举报机制的作用、引入有效的争议解决机制、保持非剥离救济实施的灵活性等措施，不断提高非剥离救济监督工作的有效性，降低监督成本。

【关键词】经营者集中非剥离救济剥离救济

公司重整中债权交易的法律规制

谢肇煌

外交学院国际法系讲师

【内容提要】作为市场力量影响重整程序、塑造重整制度的典型体现，公司重整中的债权交易从利益分配和公司治理两个层面撼动了公司重整原有的制度逻辑。债权交易同时为各方利害关系人带来收益与风险：一方面，债权交易能增进市场上资本分配的效率，促进重整的成功；另一方面，债权交易也可能会破坏公司重整中的分配秩序和治理机制，造成营运价值被侵蚀，损害利害关系人共同利益。由破产法和证券法组成的法律规制体系，能有效防范债权交易在利益分配和公司治理两个层面带来的风险。防范利益分配层面的风险，主要通过破产法和证券法上的信息披露制度来实现；防范公司治理层面的风险，主要通过对法院的概括授权以及重整计划投票规则来实现。我国发展破产债权市场具有必要性与可行性，应当鼓励公司重整中的债权交易，推动破产债权市场的发展，同时完善相应的法律规制体系。

【关键词】公司重整债权交易公司治理破产债权市场

非法吸收公众存款罪适用泛化的纠偏

王霖

贵州财经大学法学院副教授

孙伟乐

贵州财经大学法学院助教

【内容提要】非法吸收公众存款罪的审判实践表明，“存款”内涵的异化解读、集资对象的形式性判定、资金用途的认定缺位已成本罪适用泛化之症结。对此应回归金融风险防范立场之上定位本罪的保护法益，并以之为据限定性理解本罪的主、客观构成要件要素以及实质违法性，从而实现正向入罪口径与反向出罪口径的同步收缩。在正向入罪口径端，一方面从客观构成要件要素出发将存款还原为还本付息的资本、货币经营行为，并对集资对象进行“不特定”与“多数”的双重限定；另一方面从主观构成要件要素出发结合既有司法解释，借助虚假意思表示及融资目的实现行为类型化限定。在反向出罪口径端，应结合资金实际用途与清偿情况对本罪违法性的有无及程度进行实质性判断，以此实现非法吸收公众存款罪处罚范围的理性限缩。

【关键词】存款集资对象资金用途非法吸收公众存款罪

委托人指令与资产管理人责任边界：

以信义义务为分析视角

肖宇

华东政法大学国际金融法律学院教授

王子康

华东政法大学国际金融法律学院硕士研究生

【内容提要】合理认定资产管理人承担责任的边界，是当前资管纠纷案件的裁判难点。实践中，对资产管理人未完全依据委托人的指令行事，资管产品收益未达委托人预期时，资产管理人是否承担违约责任的讨论值得关注。与纯粹的委托代理合同关系不同，资产管理人享有特定的投资决策权，其与委托人之间的法律关系本质为信义关系，因此，责任的承担需以违反信义义务为前提。以委托人诉红土基金案为例，管理人遵循公平交易原则进行减持符合忠实义务的要求，对商业逻辑和市场可操作性的考虑则是履行注意义务的体现，其尽到了管理职责，履行了信义义务，故无需承担法律责任。信义义务救济的效果也可以通过合同责任的认定来实现。管理人对减持指令性质的认识和对公平交易原则的理解，是判断其是否违约的重要因素。

【关键词】资产管理人信义义务公平交易原则商业判断规则违约责任

商品房买卖合同与借款合同的效力关联——以最高人民法院“王忠诚案”为例

罗亚文

南京大学法学院博士研究生

【内容提要】开发商违约行为导致商品房买卖合同被解除的，借款合同应否解除、买受人是否承担还款责任等问题存在“同案不同判”的现象源于法官对“合同目的不能实现”、合同相对性及公平原则的不同理解。合同联立可作为我国商品房按揭中买卖合同与借款合同效力关联的解释路径，《民法典》第673条、第634条为效力关联的实定法规范基础。基于合同联立的法律效果，商品房买卖合同与借款合同中某一合同未能订立或被确认无效、被撤销、被解除的，当事人可请求解除另一合同。返还义务的分配规则应充分考虑三方主体的给付平衡。“王忠诚”等类案中，开发商负有返还义务，买受人不负有还款责任，银行也不负有返还买受人已偿付贷款的义务，银行向开发商追偿的请求权为不当得利返还请求权。

【关键词】商品房买卖合同借款合同合同联立

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